5651 Sayılı Kanuna Ek 7253 Sayılı Yasa Kapsamında Erişim Engellenmesi Talepleri ve HTTPS Protokolü

İnternet, günümüzde en büyük haber alma sosyal etkileşim aracıdır. Özellikle son 20 yılda tüm dünyada insanların hayatının merkezi hâline gelmiştir. Hatta, bu gelişmeler neticesinde insanların gerçek dünyadaki yaşantılarına ek olarak sanal dünyada bir yaşantıları oluşmuştur. Bunun en büyük parçası da sosyal medya platformlarıdır. Bu platformlar ve genel olarak internet, günümüzde demokratik toplumların temel yapıtaşlarından olan ifade özgürlüğünün ayrılmaz bir parçası hâline gelmiştir.

AİHM'nin de ifade özgürlüğüne ilişkin kararlarında sıkça belirttiği gibi, "sadece toplumun ve devletin olumlu, doğru ya da zararsız gördüğü "haber" ve "düşüncelerin" değil, devletin veya halkın bir bölümünün olumsuz ya da yanlış bulduğu, onları rahatsız eden haber ve düşüncelerin de serbestçe ifade edilebilmesi ve bireylerin bu ifadeler nedeniyle herhangi bir yaptırıma tabi tutulmayacağından emin olmaları gerekir. İfade özgürlüğü, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin temeli olup bu özgürlük olmaksızın "demokratik toplumdan" bahsedilemez." (Handyside/Birleşik Krallık, B.No: 5493/72, 7/12/1976, §49)

Anayasa Mahkememiz ise ifade özgürlüğü ve interneti bir arada değerlendirdiği bir kararında, "... internet, modern demokrasilerde başta ifade özgürlüğü olmak üzere temel hak ve özgürlüklerin kullanılması bakımından önemli bir araçsal değere sahip bulunmaktadır. İnternetin sağladığı sosyal medya zemini kişilerin bilgi ve düşüncelerini açıklama, karşılıklı paylaşma ve yaymaları için vazgeçilmez niteliktedir." (Anayasa Mahkemesi, B.No: 2014/3986, 2/4/2014, §39) görüşünü dile getirmiştir.

İnternetin insanlar için adeta ikinci bir dünya ya da ikinci bir hayat yarattığı günümüzde, internetteki yaşantının hukukla düzenlenmesi bu gelişimin doğal bir sonucudur. Bu hususta yapılacak düzenlemelerin başında da internet yoluyla işlenecek suçların önlenmesi, internette yapılan birtakım paylaşımlara karşı bireylerin onurlarının, özel ve aile hayatlarının, kişilik haklarının korunması gelmektedir. Bunun için de tüm dünyada yetkili kurum ve kuruluşların internette yer alan içeriklere müdahalesi uygulamaları gelişmiştir. Ülkemizde de bu husustaki temel düzenleme, 4/5/2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun'dur. Bu Kanun, özellikle son dönemlerde yapılan eklemelerle birlikte, sıklıkla kamuoyunda tartışma konusu olmaktadır. Aşağıda hem bu Kanun'un internetteki içeriklere müdahaleyi nasıl düzenlediğini hem de bu Kanun'a getirilen son düzenlemeler ışığında olacakları dile getireceğiz. 

Önceki yazılarımızda detayları izah olunduğu üzere, internet ortamında kişilerin haklarını ihlal eden ya da konusu suç teşkil eden paylaşımlar yapıldığı vakit, bu ihlali ya da suç teşkil eden eylemden kaynaklanan mağduriyeti sona erdirmenin en temel yolu, erişim engellenmesidir. Şayet bir paylaşım bireylerin kişilik haklarını ihlal ediyorsa, kişilik hakları ihlal edilen bireyler Sulh Ceza Hâkimliği'ne başvuruda bulunarak ilgili bağlantıya erişimin engellenmesine karar verilmesini talep edebilirler. Sulh Ceza Hâkimliği, bu husustaki talepleri 24 saat içerisinde karara bağlamakla mükelleftir.

5651 sayılı Kanun, bu talepleri değerlendirmekle yetkili Sulh Ceza Hâkimliği'nin hangi yer Sulh Ceza Hâkimliği olduğunu belirlemiş değildir. Ancak uygulamada, Hâkimliklerin Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin 11.05.2015 tarih, 2015/6389 Esas ve 2015/11478 Karar sayılı ilamına atıfta bulunarak Basın Kanunu m. 14/4 gereğince yetkili Sulh Ceza Hâkimliği'nin talep edenin yerleşim yeri Sulh Ceza Hâkimliği olduğu, şeklindeki gerekçe ile yetkisizlik kararı verdiği görülmektedir. Bu nedenle, özellikle aciliyet arz eden durumlarda yetkisizlik gerekçesiyle talebin reddedilmesi riskine karşı başvurunun yetkili Sulh Ceza Hâkimliği'nden yapılması isabetli olacaktır.

Sulh Ceza Hâkimliği'nce kişilik hakları ihlal edilenlerce yapılan başvuru üzerine verilen erişim engellenmesi kararı, karar konusu bağlantılara erişimin engellenmesi amacıyla Erişim Sağlayıcıları Birliği'ne gönderilir. Erişim Sağlayıcıları Birliği, kendisine iletilenler doğrultusunda erişim engelleme işlemini gerçekleştirir ve bu suretle karar tatbik edilmiş olur. Önceki yazılarımızda da ifade ettiğimiz üzere, ESB bir kamu otoritesi değildir. Meslek birliği niteliğindeki bir özel hukuk tüzel kişisidir. Kanun koyucunun bu husustaki yetki ve görevi, bir özel hukuk tüzel kişisine ve sektör oyuncularına vermesi, son derece isabetli ve özgürlükçü bir tutum olmuştur. Bununla birlikte, önceki tarihli yazılarımızda da belirttiğimiz üzere bu kararların uygulanmasında teknik bir problemle karşılaşılmaktadır. Bu da HTTP ve HTTPS protokollerinden ileri gelen bir sorundur. HTTP (Hyper Text Transfer Protocol) veri aktarımına ilişkin bir güvenlik protokolüdür. Bunu, internette bulunulan yer ile gitmek istenilen yer arasındaki bir köprüye benzetebiliriz. HTTPS ibaresi de anı şekilde köprü görevi gömekle birlikte sondaki "S" harfi "secured" yani güvenli anlamına gelmektedir. HTTPS protokolünün HTTP'den farkı işte bu güvenliktir. Bunun için HTTPS protokolüne güvenlik artırı "SSL" yani Güvenli Soket Katmanı uygulanmaktadır. Kabaca, bunu HTTP'nin yarattığı köprüden daha korunaklı, erişilmez, yüksek bir köprü olarak tarif edebiliriz. Ancak HTTPS protokolünün kullanılmasının getirdiği güvenlik faydasına karşı yarattığı sorun, ESB'nin HTTPS protokolü içeren bağlantılara erişimi engelleyebilecek yeterli altyapısının bulunmamasıdır. Bu sebeple, HTTPS ibareli bağlantılar hakkında Hâkimliklerce verilen kararlar uygulamada yerine getirilememektedir.

Anayasa'nın 138. maddesine göre bu kararlar herkes için bağlayıcıdır ancak HTTPS protokolü içeren bağlantılara ilişkin kararlar, teknik imkânsızlık sebebiyle yerine getirilememektedir. Bu sorunu bilen erişim sağlayıcılarının çoğu, Hâkimlik kararları ile birlikte kendilerine yapılan başvuruları dikkate dahi almamaktadır. Bu noktada, ESB'nin kanunen kendisine verilen bir görevi yerine getirebilmek için gerekli tedbirleri alarak altyapısını güçlendirmesi, erişim ve içerik sağlayıcıların ise kendilerine bildirilen mahkeme kararlarına uygun hareket etmesi gerekmektedir.

31.07.2020 tarih ve 31202 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 7253 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlarla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasın Dair Kanun ile birlikte uygulamada çok önemli değişiklikler meydana gelmiştir. Bunlar, kamuoyunda "Sosyal Medya Yasası" şeklinde de anılmaktadır.

İşin hukuki boyutuna gelindiği zaman, en temel değişikliklerden bir tanesi 5651 sayılı Kanun'a "sosyal ağ sağlayıcı" şeklinde bir kavramın getirilmesidir. Kanun, bu kavramı "sosyal etkileşim amacıyla kullanıcıların internet ortamında metin, görüntü, ses, konum gibi verileri oluşturmalarına, görüntülemelerine veya paylaşmalarına imkân sağlayan gerçek veya tüzel kişiler" şeklinde tanımlamıştır. Bu kavram, oldukça geniş ve sınırları net çizilmemiş bir kavramdır. Bu itibarla hukukilikten uzak olduğu, kanun koyucunun getirdiği düzenlemeleri internet dünyasında faaliyet gösteren/gösterecek tüm unsurlar için kapsayıcı hâle getirmeye çalıştığı anlaşılmaktadır. 7253 sayılı Kanun ile kanun koyucunun internet dünyasında son derece ağır tedbirler öngördüğü düşünüldüğünde, bu tanımın daha net şekilde yapılması, sınırlarının ve kapsamının daha net şekilde belirlenmesi daha isabetli olurdu. Bu tanım ile insanların birbirlerine mesaj yazdığı ikinci el araba satış platformlarından sosyal medya uygulamalarına kadar her türlü internet sitesinin kapsama dahil edilebilmesi mümkün gözükmektedir.

Sosyal ağ sağlayıcıları olarak tanımlanan gerçek veya tüzel kişiler hakkında bu Kanun ile getirilen bir diğer önemli yükümlülük, temsilci bulundurmaktır. Buna göre, yurt dışında mukim sosyal ağ sağlayıcıları olarak nitelendirebileceğimiz, Facebook, Twitter, Instagram ya da diğer sosyal medya platformları gibi platformların sahibi olan tüzel kişilikler, Türkiye'de bir temsilcilik açmak ve bir temsilci bulundurmak zorundadırlar. Bu temsilciliklerin en önemli görevi, Sulh Ceza Hâkimlikleri ve Erişim Sağlayıcıları Birliği tarafından kendilerine bildirilen kararların tatbik edilmesi ve Savcılıklar ya da Mahkemelerce istenilen bilgilerin gönderilmesidir. Ayrıca bu kuruluşlar, açacakları temsilcilikler ile birlikte kullanıcılarının bilgilerini de Türkiye'de tutmak zorunda olacaklardır. Aslında bu gelişme, yukarıda ifade ettiğimiz gibi, Sulh Ceza Hâkimliklerinin kişilik hakları ihlali tespiti yapıp da uygulanamayan kararlar ve sürekli olarak hak ihlaline sebep olmaya devam eden içerikler açısından olumlu bir gelişmedir. Ancak burada yapılacak uygulamaların, verilecek kararların, temsilciliklerden isteneceklerin ifade özgürlüğüne, haber alma ve haber verme özgürlüğüne ölçüsüz, hakkın özünü ihlal edecek şekilde orantısız müdahaleler şeklini almaması gereklidir. Aksi takdirde bireylerin Anayasa'da öngörülen haklarının ihlali gibi bir sonuç doğacaktır ki, bu durum demokratik toplumun temelleriyle örtüşmez. Ayrıca, bu kanun ile kişilik haklarının ihlal edildiğini iddia eden bireylere doğrudan başvuru imkânı gelmektedir. Sosyal ağ sağlayıcılarının bu başvuruları 48 saat içerisinde cevaplaması zorunluluğu öngörülmüştür. Anayasa'da öngörülen çeşitli özgürlüklere müdahale niteliği taşıyacak işlemin Hâkimlik ya da Mahkeme kararı olmaksızın yapılabilmesine olanak tanımak kanaatimizce isabetsiz bir düzenleme olmuştur. Bu kararlara karşı öncelikle Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri gereğince itiraz; ardından ise Anayasa Mahkemesi'ne başvuru yolunun kapatılması, verilecek kararlar üzerindeki yargı denetimini imkânsız kılacaktır. Bu durum, hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaz.

Yazımızın yayın tarihi itibariyle, sosyal ağ sağlayıcıları olarak tanımlanan tüzel kişilerin temsilcilik açması için öngörülen süreler sona ermiştir ancak henüz başta büyük sosyal medya platformları olmak üzere kanundaki tanım içerisine giren tüzel kişilerin hiçbirisinin temsilcilik açtığına ve temsilci atadığına ilişkin bir bilgi bulunmamaktadır. Bundan sonraki sürecin nasıl işleyeceği şu an için bilinmemektedir.

Bununla birlikte, 7253 sayılı Kanun ile öngörülen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi hâlinde çok ciddi birtakım yaptırımların uygulanması gündeme gelebilecektir. Bunlar, öncelikle para cezası ile başlamaktadır. Sosyal ağ sağlayıcıları, öngörülen sürede yükümlülüklerini yerine getirmedikleri takdirde, öncelikle 10 milyon TL para cezası kesilecektir. Bu cezanın tebliğinden itibaren yükümlülüklerin 30 gün içerisinde yerine getirilmemesi hâlinde, bu kez 30 milyon TL tutarında bir para cezası daha kesilecektir. Bu para cezalarının şu ana kadar Türk hukukunda görülmemiş büyüklükte maktu para cezaları olduğu söylenebilir. Bu yaptırımlar karşısında kanunda düzenlenen yükümlülükleri yerine getirmeyen sosyal ağ sağlayıcılarının Türkiye'den reklam alması yasaklanacaktır. Bu yaptırımı ise bant genişliğinin öncelikle %50, daha sonra ise %90 oranında daraltılması yaptırımları izleyecektir. Bu yaptırımların uygulanması ile bireylerin bu platformlara erişimi imkânsız hâle gelir.

Sonuç olarak, 7253 sayılı Kanun ile 5651 sayılı Kanun'a birçok yenilik getirilmiştir. Bunların en başında "sosyal ağ sağlayıcısı" tanımı gelmektedir. Bu tanımı, "sosyal ağ sağlayıcısı" olarak tanımlanan tüzel kişilikler hakkında öngörülen yeni yükümlülükler ve bu yükümlülüklere uyulmaması hâlinde uygulanacak çok ciddi yaptırımlar izlemiştir. Bu değişiklikler ile gelen yeni erişim engellemesi sisteminin Anayasa ve uluslararası mevzuatta tanımlanan hak ve özgürlükler ile demokratik toplumun gereklerine aykırı olarak kullanılmaması gerekir. Kanatimizce yapılan değişikliklerin bu bağlamda yeniden ele alınması isabetli olacaktır.

Av. Oğuz MESCİOĞLU