İnternette Kişilik Haklarını İhlal Eden Yayınlar, 5651 sayılı Kanun ve HTTPS Protokolü

Günümüz dünyasında dijital yayıncılık, özellikle internet haberciliği ve sosyal medya çok kısa sürede en önemsiz bir haberi yahut başkaca içeriği dahi dünyanın en ücra köşesine iletebildiği gibi söz konusu içeriğin milyonlarca insana ulaşmasını sağlıyor. Bugün herhangi bir sosyal medya sayfasından yahut gazetenin internet adresinden yapılan bir paylaşım, saniyeler içerisinde milyonlarca insanın telefon, tablet ya da bilgisayar ekranlarına düşüyor. Bu durum yıllar içerisinde yayıncılığı televizyon kanalları ve gazetelerden internete taşıdı. Hatta bu hız öyle bir noktaya ulaştı ki, bugün kağıt baskı gazetecilik ve televizyon haberciliği birçoklarınca hantal yapılar olarak görülüyor.

Elbette ki, hayatımızın merkezine yerleşen bu hız ve bilgiye erişim günümüz dünyasının temel taşlarından birisi... Ancak kimi zaman yapılan paylaşım yahut yayınlanan haberler çeşitli hukuk normlarını ihlal ediyor ya da asılsız, spekülatif birçok içerik kamuoyunda ciddi dezenformasyona yol açıyor. Sosyal medyanın ABD seçimleri üzerindeki etkisinin tartışıldığı şu dönemde internet ortamında yayınlanan içeriklerin belirli bir kontrol/denetim mekanizmasına tâbi olmaksızın yayınlanmasına müsaade etmek çok ciddi hak ihlalleri doğurabilir. Nitekim internet üzerinden işlenen hakaret, tehdit ve nefret suçlarının önlenmesi için çok ciddi çalışmalar yapılıyor. Bu tür paylaşım ve yayınlar ayrıca suç ve soruşturma konusudur ancak internette yer alan bazı içerikler konusu suç oluşturmasa da içerikte bahsi geçenlerin kişilik haklarını ihlal edebilir. İşte bu durumlarda mevcut ihlalin ortadan kaldırılması ve içerikte bahsi geçen kişinin hukuk düzenince korunan haklarının ihlal edilmemesi adına ilgili içeriğe erişimin engellenmesi gerekmektedir. Yani internet dünyası hukuk dışı bir platform olarak görülemez.

Bu noktada, İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında 5651 sayılı kanun devreye girmektedir. Gerçekten de günümüz dünyasında internet yoluyla birçok suç işlenmekte ve internet ortamında gerçekleştirilen hukuka aykırı fiillerin süratle sona erdirilebilmesinin sağlanması gerekmektedir. İşte bu amaçla 23.05.2007 tarih ve 26530 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 5651 sayılı kanun birtakım düzenlemeler içermektedir. Yazımızda 5651 sayılı kanundan genel olarak bahsetmekle birlikte ağırlıklı olarak kişilik haklarını ihlal eden yayınlar üzerinde duracağız.

ERİŞİM SAĞLAYICILARI BİRLİĞİ:

Öncelikle belirtmek gerekir ki Kanun, isminin aksine internet altyapısının yürütülmesinde görevli kişi ve kurumlar ile ilgili de birçok düzenleme getirmektedir. İçerik ve yer sağlayıcıları ile erişim sağlayıcılarının ve toplu kullanım sağlayıcılarının yükümlülüklerini düzenleyen kanunun m.6/A hükmüne göre Erişim Sağlayıcıları Birliği (ESB) kurulmuştur. Bu noktanın üzerinde özellikle durmak gerekmektedir. ESB, 5651 sayılı kanunda belirtildiği üzere bu kanunun ilgili hükümlerine göre verilecek erişim engellenmesi kararlarını yerine getirmekle mükelleftir.

5651 sayılı kanun ile bu hususta düzenleme yapılmadan ve bu nevide bir birlik kurulmadan önce verilen mahkeme kararları tek tek her bağlantı için ayrı erişim sağlayıcıları birliğine gönderilmekte ve bu da uygulamayı son derece zorlaştırmakta idi. Bu zorlukları gidermek için kurulan ESB, internet altyapısı sektöründe faaliyet gösteren kuruluşların üyesi olduğu bir yapı olup sivil bir inisiyatiftir. Nitekim 5651 sayılı kanunda da ESB'nin özel hukuk tüzel kişiliğine haiz olduğu belirtilmiştir. Tüm erişim sağlayıcılarının bu birliğe üye olması zorunludur. Burada yasa koyucu, internete erişim engellenmesi suretiyle yapılacak müdahalenin kamusal araçlar yerine sektör üyelerinden oluşan sivil bir kuruluşça yapılmasını daha uygun bulmuş ve bu suretle uygulamada Batı demokrasileri ile paralellik göstermiştir. ESB,  ilgili mahkeme kararlarının uygulanması için bir aracı kurum niteliğindedir. Kurumun bu görevini ne ölçüde yerine getirdiğine yazımızın ilerleyen bölümünde değineceğiz.

ERİŞİM ENGELLENMESİ KARARLARI:

Yukarıdaki açıklamalarımızda, dijital dünyanın hukuk dışı bir platform olamayacağını ifade etmiştik. Gerçekten de 5651 sayılı kanun ile internet ortamında konusu suç teşkil eden veya hukuk düzenince korunan kişilik haklarını ihlal eden bağlantı ve içeriklere erişimin engellenmesi tedbiri öngörülmüştür. 5651 sayılı kanun m.8 uyarınca; 25/7/1951 tarihli ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda yer alan suçların yanı sıra 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;

  1. İntihara yönlendirme (madde 84),
  2. Çocukların cinsel istismarı (madde 103, birinci fıkra),
  3. Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma (madde 190),
  4. Sağlık için tehlikeli madde temini (madde 194),
  5. Müstehcenlik (madde 226),
  6. Fuhuş (madde 227),
  7. Kumar oynanması için yer ve imkân sağlama (madde 228)

suçlarının işlendiği tespit edildiği takdirde ilgili içeriklere erişim engellenmektedir. Erişimin engellenmesi kararı, soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde ise mahkeme tarafından verilir. Soruşturma evresinde, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından da erişimin engellenmesine karar verilebilir. Bu durumda Cumhuriyet savcısı kararını 24 saat içinde hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç 24 saat içinde verir. Bu süre içinde kararın onaylanmaması halinde tedbir, Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır.

Yukarıda sayılan mercilerce verilecek kararın ilgili suçun önlenmesini engelleyecek düzeyle sınırlı olarak sınırlandırmalı, yani uygulanacak erişim engellenmesi kararı orantılılık ilkesine uygun olmalıdır. Bu şekilde verilen erişim engellenmesi kararı ESB'ye bildirilir ve dört saat içerisinde kararın gereğinin yerine getirilmesi gerekmektedir. Kurumun bu karara karşı itiraz merciinde itiraz hakkı bulunmaktadır. Soruşturma veya yargılama esnasında verilen erişim engellenmesi kararı, kişinin suçsuzluğuna karar verilmesi hâlinde hükümsüz kalacaktır. Bu husus ESB'ye bildirilir.

Yaşam hakkı ile kişilerin can ve mal güvenliğinin korunması, millî güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması sebeplerinden bir veya bir kaçına bağlı olarak hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, Cumhurbaşkanlığı veya millî güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması ile ilgili bakanlıkların talebi üzerine ESB Başkanı tarafından internet ortamında yer alan yayınla ilgili olarak içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararı verilebilir. Cumhurbaşkanlığı veya ilgili bakanlıkların talebi üzerine verilen kararlar 24 saat içinde Sulh Ceza Hâkimi onayına sunulur ve Hâkim 48 saat içerisinde kararı onaylamadığı sürece karar hükümsüz olacaktır.

Bu şekilde öngörülen tedbirde, yukarıda bahsi geçen ifadeler muğlak ifadelerdir. Bununla birlikte söz konusu gerekçelere dayanılarak alınan tedbirlerin teknik imkansızlığın varlığı hâlinde internet sitesinin tamamı için uygulanması mümkündür. Bu durum geçtiğimiz yıllarda ülkemizde Twitter, Facebook ve Youtube gibi milyarlarca insan tarafından kullanılan sosyal mecralara erişimin engellenmesine dayanak olmuştu. Anayasa Mahkemesi, 2014 yılındaki Twitter kararında, bu nitelikteki sosyal mecraların ifade özgürlüğü için ne denli önemli olduğunu vurgulamış ve içtihat niteliğinde bir karar vererek henüz olağan kanun yollarının tüketilmediği bir başvuruda ihlal kararı vermiştir. Dolayısıyla bu madde hükmüne göre uygulanacak erişim engellenmesi tedbirlerinin ifade özgürlüğünü ihlal etmemesi gerçekten tedbiri son çare (ultima ratio) bir mahiyette olması ve uygulanmaması hâlinde ülkenin ciddi ve somut bir tehlikeyle karşı karşıya kalması şartı aranmalıdır.

Bu aşamada, internet ortamında kişilik haklarını ihlal eden yayınlara erişimin engellenmesi kararını tartışacağız. 5651 sayılı kanun m.9/1 şu şekildedir;

"İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik haklarının ihlal edildiğini iddia eden gerçek ve tüzel kişiler ile kurum ve kuruluşlar, içerik sağlayıcısına, buna ulaşamaması hâlinde yer sağlayıcısına başvurarak uyarı yöntemi ile içeriğin yayından çıkarılmasını isteyebileceği gibi doğrudan sulh ceza hâkimine başvurarak içeriğe erişimin engellenmesini de isteyebilir."

Buna göre internet ortamındaki yayınları dolayısıyla kişilik hakları ihlal edilen kimse yerleşim yeri sulh ceza hâkimliğine başvurabileceği gibi doğrudan doğruya ilgili içerik yahut yer sağlayıcısına başvurabileceği görülmektedir. Bununla birlikte ilgili içerik yahut yer sağlayıcısının kişilik haklarının ihlal edildiğini iddia eden kimsenin talepleri konusunda takdir hakkı bulunmaktadır. Dolayısıyla uygulamada kişilerin genellikle ilgili yer sulh ceza hâkimliğine başvuruda bulundukları görülmektedir.

Buna göre internet ortamında yapılan yayınlar ile kişilik haklarının ihlal edildiğini iddia eden kimse, yerleşim yeri sulh eza hâkimliğine bir dilekçe ile başvuruda bulunabilir. Bu başvurunun ekinde kişilik haklarının ihlaline neden olan bağlantıların da belirtilmesi gerekmektedir. Özellikle adliyelerde kısıtlı kamu interneti uygulaması nedeniyle dilekçede belirtilen bağlantıların kontrol edilmesi imkânı bulunmadığından erişimlerinin engellenmesi talep edilen bağlantıların ekran görüntülerinin dilekçe ile beraber sunulmaması hâlinde genellikle ret kararı verildiği görülmektedir.

Sulh ceza hâkimlikleri, kendilerine gelen talepleri inceler ve ilgili bağlantıların başvuran kimsenin kişilik haklarını ihlal ettiğine karar verirse talep konusu bağlantıların erişimlerinin engellenmesine karar verir. Hâkimin talebi kısmen kabul etmesi mümkün olduğu gibi, teknik aksaklıklar nedeniyle salt bir bağlantıya erişimin engellenmesinin mümkün olmadığı durumda hâkimin gerekçesinde bunu belirtmek koşuluyla ilgili bağlantının yer aldığı internet sitesinin tamamına erişimin engellenmesine karar verebilmesi mümkündür.

Burada erişim engellenmesi kararlarının taşıması gereken nitelikleri çok kısa olarak geçeceğiz. Elbette ki, bu kararların özellikle AİHM kararları ile belirlenen ifade özgürlüğü ve basın hürriyeti standart ve sınırlarına uygun olması; vatandaşın haber alma özgürlüğünü kısıtlamaması gerekmektedir. Bu kriterlere uygun olarak karar veren sulh ceza hâkimliğinin talebi haklı bulması hâlinde, bu karar derhal ESB'ye bildirilir ve ESB'nin bu kararı en geç dört saat içerisinde uygulaması gerekmektedir. Bu karara karşı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri gereğince itiraz imkânı bulunmaktadır. 5651 sayılı kanun m.9/9 hükmü uyarınca belirli bir konu ve içerikteki bir internet bağlantısının bir kimsenin kişilik haklarını ihlal ettiğine karar verilirse, aynı konu ve içerikte olmak kaydıyla başka bağlantılar için hâkim kararına gerek olmaksızın ESB'ye başvurulması mümkündür. Bu konuyu netleştirmek için bir örnek vermemiz gerekirse, bir kimsenin belirli bir şekildeki fotoğrafının yayınlandığı bazı bağlantılar hakkında erişim engellenmesi kararı verilmiş ise aynı fotoğrafın yer aldığı başka bağlantılar hakkında hâkim kararı olmaksızın ESB'ye başvurma imkânı mevcuttur.

Bununla birlikte usulüne uygun şekilde tespit edilen kişilik hakları ihlaline binaen verilen erişim engelleme kararlarına ilişkin olarak uygulamada ortaya çıkan bir sorun bulunmaktadır ki, Anayasa gereğince uygulanması zorunlu olan hâkim kararını etkisiz bırakmaktadır. İnternete girdiğinizde tarayıcının adres barına girmek istediğiniz internet sitesinin alan adını yazarsanız. Tarayıcınız sizi söz konusu siteye yönlendirirken alan adının başına "HTTP" ve "HTTPS" ibaresinin otomatik olarak eklendiğini görürsünüz.

HTTP (Hyper Text Transfer Protocol), veri aktarımına ilişkin bir güvenlik protokolüdür. Türkçesiyle Hiper Metin Aktarım Protokolü anlamına gelen bu ibare, temelde verinin internet ortamında sunucudan bizlere ne şekilde ve nasıl aktarılacağını gösteren bir sistemdir. Başka bir deyişle, bu ibare kullanıcıların adres barına yazdıkları internet sitesi İLE aralarındaki köprü ya da yoldur. Erişiminin engellenmesi istenen bağlantının başında "HTTP" ibaresinin yer alması durumunda erişim engellenmesi kararının yerine getirilmesinde bir engel yoktur.

Bununla birlikte, alan adının önünde "HTTPS" ibaresinin eklendiği bağlantılar söz konusu olduğunda durum değişmektedir. Şöyle ki, buradaki "S" harfi, "secured"  yani güvenli anlamına gelmektedir. "HTTPS" ibaresi de yukarıda ifade ettiğimiz türden köprü vazifesi gören bir veri aktarım yöntemi/protokolüdür. Ancak "HTTP'den" farklı olarak bu protokole güvenlik artırıcı bir metot olan SSL yani Güvenli Soket Katmanı uygulanmıştır. Benzetecek olmak gerekirse kullanıcı ile tıklanılan bağlantı arasındaki düz yola bazı virajlar ve engeller eklenmiştir. Ancak buradaki problem şudur; "HTTPS" protokolünün uygulandığı bağlantılarda veri aktarımı şifrelenmiş olduğundan ESB'ce araya girilip engelleme yapılamamaktadır. Bir başka deyişle erişim engellenmesine karar verilen bağlantının başında HTTPS ibaresi yer alıyorsa, bu karar ESB'ce uygulanamamaktadır. Bu durumda Türk mahkemelerince kanunlara uygun şekilde verilmiş bir karar yine kanunlarca kurulmuş ve görevlendirilmiş bir kurum tarafından uygulanamamaktadır.

Anayasa m.138 hükmü şu şekildedir; "Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez." Görüldüğü üzere mahkeme kararlarına uyulması zorunlu olup bunun geciktirilmesi dahi bir seçenek değildir. Ancak ESB'nin teknik altyapısındaki yetersizlik nedeniyle bugünkü şartlarda önünde "HTTPS" ibaresi yer alan bağlantılar için hâkimler tarafından verilen kararlar uygulanamamaktadır. Bu durumun hukuka aykırı oluşunu anlamak için hukukçu olmak dahi gerekmez. Kaldı ki, uygulanamayan karara konu bağlantıların talep edenin kişilik haklarını ihlal ettiği de hâkim kararınca tespit ve tescil edilmiştir. Hâl böyle iken ortaya çıkan sonuç, hukuk düzeninin ve kanunlarca kurulmuş kurumların ilgili kimsenin kişilik haklarına yapılan saldırı karşısında çaresiz kalması ve onu koruyamamasıdır ki, hiçbir hukuk düzeninde böylesi bir durum kabul edilemez.

Bu durumda yapılabilecek tek şey, ilgili bağlantının içerik ve yer sağlayıcısından kişilik hakları ihlalinin tespit edildiği karara dayanılarak talepte bulunulmasıdır. Ancak internet yayıncılığının söz konusu aktörleri de çoğunlukla mevcut soruna sığınmakta ve taleplere geri dönüş dahi yapmamaktadır. Bu şekilde hukuka aykırılıktan haberdar edilen yer ve içerik sağlayıcılarının ilgili bağlantı içeriğini internet sayfalarından kaldırmamaları hâlinde bu sayfalara karşı tazminat davası açılması mümkündür ancak bu durumun karşı taraf sayısının çokluğu nedeniyle davacı taraf için ciddi bir masraf yaratacağı da şüphesizdir. Ayrıca mahkemelerin iş yükü göz önüne alındığında bu yolun da kişilik hakları ihlalinin sona erdirilmesi için işlevsel olduğunu söylemek mümkün değildir.

Burada görüldüğü üzere hukuk devleti kişilik haklarına yapılan saldırıyı önlemekte açıkça yetersiz kalmaktadır. Ancak bu ihlallerin artarak devam etmesi ve bu şikâyetlerin ciddi boyutlara ulaşması hâlinde idarenin bu konuda bazı düzenleyici işlemler ile kendisine ilgili internet sitelerine erişimin tamamıyla önlenmesini sağlayabilecek birtakım yetkiler getirebileceği ihtimalinin de üzerinde durmak gerekir. Ancak böyle bir takdir ve yetki demokratik toplum düzeni ve günümüzün ifade özgürlüğü ile kesin olarak bağdaşmayacaktır.

Hemen belirtmek gerekir ki, tüm dünyadaki mevcut siyasi iktidar ve siyasetçilerden bağımsız olarak dünyada otoriter eğilimlerin son yıllarda artış gösterdiği, devletlerin internet ve sosyal medyayı bir şekilde kontrol altında bulundurmak istediği bir geçektir. Buradan hareketle yeni "Facebook, Twitter yasakları" gibi demokrasi ve ifade özgürlüğü başta olmak üzere günümüz yaşam anlayışı ile hiçbir şekilde bağdaşmayacak tedbirlerle karşılaşmamak için hukuka uygun şekilde verilmiş bir hâkim kararının gereğinin yerine getirilmesi ve tüm paydaşların özgürce kullanılan interneti dünyasının mümkün olduğunca hukuk ile intibakını sağlamak için çalışması gerekmektedir. Burada önemli bir görev, HTTPS protokolü nedeniyle erişim engellenemeyen bağlantının içerik ve yer sağlayıcısına düşmektedir. Bu paydaş ve aktörlerin vatandaşların hak ve ifade özgürlüğünü, hukuk dışılıklara karşı koruması, bu şekilde dijital dünyada meydana gelen kişilik hakları ihlallerinin önüne geçmesi gerekmektedir. Neticede içerik sağlayıcıları, ESB'nin aracı bir kurum olduğunu ve asıl sorumluluğun kendilerine ait olduğunu, hâkimlik kararının aksine tutumlarının anayasayı ihlal niteliğinde olduğunu unutmamalıdır.

Yukarıda da ifade ettiğimiz üzere, bu yazının konusu hâkimlik kararının içeriğinin ne denli ifade özgürlüğü sınırları ile uyuştuğu değil; hukuka uygun bir hâkim kararının ilgilileri tarafından uygulanmıyor olmasıdır. Kaldı ki, hâkimliklerin bu kararlarına itiraz mercileri yine yasamızda gösterilmiştir.

Kanunlarımızda bu husustaki bir eksiklik, hâkimliklerce verilen erişim engeli kararına uyulmaması durumunda herhangi bir yaptırım öngörülmemesidir. Aslında kanun koyucunun mevcut bir mahkeme ya da hâkimlik kararına uyulacağına inançtan hareketle bu hususta bir yaptırım ihdas etmemiş olması anlayışla karşılanabilir. Bununla birlikte ortaya çıkan hukuka aykırılığın ve kişilik hakları ihlalinin giderilmesi için şu aşamada bu mahiyetteki yaptırımların gerekli olduğu görülmektedir. Bu nedenle mevzuatımızda ESB'ye ilgili içerik sağlayıcılarına idari yaptırım uygulama yetkisi ve içerik sağlayıcıları yetkililerine bazı adli yaptırımlar öngören değişiklik ve düzeltmelerin yapılması bu hususta önemli bir adım olacaktır. İçerik sağlayıcıların bahsettiğimiz tutumu son çare (ultima ratio) niteliğindeki ceza hukukunun kullanılmasını bir ihtiyaç hâline getirmektedir.

Buradaki bir diğer çıkış noktası ise ESB'nin teknik altyapısının geliştirilmesi olacaktır. Bu yöntemle içerik sağlayıcılarının ihmali dolayısıyla oluşacak hukuka aykırılığın sona ermesi mümkün olacaktır.

Maalesef ülkemizde toplumun tavanından tabanına kadar bütün paydaşlarında mahkeme kararlarına ve hukuk kurallarına uymama refleksinin her geçen gün daha fazla yer ettiği görülmektedir. İnternetteki özgürlük ortamının uzun vadede sürdürülebilirliğini tesis etmenin ancak onun hukukla mümkün olan en üst seviyede uyumlu hâle gelmesi ile mümkün olduğunun en kısa sürede idrak edilmesini temenni ediyoruz.

Av. Oğuz MESCİOĞLU