Kefalet Sözleşmesinde Şekil

Kefalet sözleşmeleri, hem ticari hayatta hem günlük hayatta sıklıkla karşılaştığımız sözleşmelerdir. Hatta kefalet sözleşmeleri ve bunlardan doğan hukuki ihtilaflar, bazı toplumsal alışkanlıkların ortaya çıkmasına dahi sebep olmuştur. Örneğin kira sözleşmelerinde devlet memuru kefil aranması ya da insanların kefil olmaktan fazlasıyla kaçınmaları, kefil olmamak hususunda insanlara nasihat verilmesi sıklıkla karşımıza çıkan bir durumdur. Tüketici kredilerinde bankalar alacaklarını teminat altına almak için sıklıkla tüketiciden kefil talep etmekte, ticaret şirketlerinde ise şirket ortakları ve yöneticilerinin şahsi kefalet göstermesini istemektedir. Bu itibarla, kefalet sözleşmelerinin yaygın bir kullanım alanı bulunduğunu ve günlük hayatta sıklıkla karşımıza çıktıklarını söyleyebiliriz.

Kefalet sözleşmesi, en temel tanımıyla kefilin bir borç ilişkisinde borçlunun borcunu ifa etmemesi hâlinde borçlunun edimini ya da bunun parasal karşılığını ifa etmeyi taahhüt ettiği sözleşmedir. Kefalet sözleşmesi, asıl borç ilişkisinden ayrı bir sözleşmedir ve asıl borçlu bu sözleşmenin tarafı değildir. Kefalet sözleşmesinin yapılması için asıl borçlunun onayı da aranmaz. Asıl borç ilişkisinde borç, sözleşmenin yanı sıra haksız fiil, sebepsiz zenginleşme veya vekâletsiz iş görmeden doğmuş olabilir. Hatta para borcu dahi olmayabilir ancak kefilin borcu her zaman bir para borcudur. Bu para borcunu ifa eden kefil, daha sonra alacaklının asıl borç ilişkisinde borçluya karşı sahip olduğu haklara halef olur ve alacaklıya yaptığı ödemeyi borçluya rücü eder.

Kefalet sözleşmesi fer'i ve tâli (ikincil) nitelikte bir sözleşmedir. Kefalet sözleşmesinin fer'iliğinden hukuki kaderinin asıl borç ilişkisinin kaderine tâbi olduğu anlaşılır. İkincil nitelikte olmasından ise alacaklı için esas olanın alacağını asıl borçludan elde etmesi, kefile başvurunun ikincil nitelikte olması anlaşılmalıdır. Kefalet sözleşmesinin ikincil niteliği, adi kefalet sözleşmesinde daha çok ön plana çıkarken, müteselsil kefalet sözleşmesinde ikincil nitelik daha az görünür.

Kefalet sözleşmelerinin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nda düzenlenen farklı türleri bulunmaktadır. Ancak uygulamada en sık karşılaşılan kefalet sözleşmesi türleri adi kefalet sözleşmesi ve müteselsil kefalet sözleşmesidir. Özel kanunlarda kefalet sözleşmesinin müteselsil kefalet sözleşmesi olacağının belirtilmediği hâllerde ve doktrinde tartışmalı olmakla birlikte bizim de katıldığımız bir görüşe göre ticari borçlara kefalet haricindeki kefalet sözleşmelerinde esas olan adi kefalet sözleşmesidir.

Adi kefalet sözleşmesinde alacaklı, asıl borçluyu takip edip takip neticesinde kesin aciz belgesi elde etmeden kefile başvuramaz. Alacaklının asıl borçlu hakkında kesin aciz belgesi almaksızın kefile başvurması hâlinde, kefil alacaklıdan önce asıl borçluyu takip etmesini ve kesin aciz belgesi almasını talep edebilecek ve bu şekilde kendisine yönelen takibi durdurabilecektir. Doktrinde kefilin bu savunma imkânı tartışma def'i olarak da adlandırılmaktadır. Alacaklı, adi kefalet ilişkisinde kefile başvurabilmek için öncelikle asıl borçluyu takip etme yükümlülüğünün yanı sıra asıl borç rehinle teminat altına alınmış ise rehni paraya çevirmek durumundadır. Adi kefil, alacaklının rehinleri paraya çevirmeden önce kendisini takip etmesi durumunda alacaklıdan önce rehinleri paraya çevirmesini talep edebilir. Kefilin bu savunma imkânı, doktrinde rehinlerin paraya çevrilmesi def'i olarak adlandırılır.

Müteselsil kefalet ilişkisinde ise kefilin savunma imkânları daha sınırlıdır. Bir defa müteselsil kefilin tartışma def'i öne sürmek hakkı yoktur. Bir başka deyişle, alacağın muaccel olmasının ardından asıl borçluyu ihtar eden alacaklı, alacağını elde etmek için alacaklıyı takip edebileceği gibi, kefili de takip edebilir. Alacaklının burada bir seçimlik hakkı bulunmaktadır. Hatta doktrinde, alacaklının aynı anda hem asıl borçluyu hem de müteselsil kefili takip edebileceği kabul edilmektedir. Yani müteselsil kefil, asıl borçluyu takip etmeksizin kendisine başvuran alacaklıdan öncelikle asıl borçluyu takip etmesini isteyemez.

Rehinlerin paraya çevrilmesi def'i yönünden de müteselsil kefalet ilişkisinde kefilin sınırlı bir savunma imkânı bulunmaktadır. Buna göre müteselsil kefil, asıl borcun ancak alacak rehni ya da teslime bağlı taşınır rehni ile teminat altına alınmış olması durumunda rehinlerin paraya çevrilmesi def'ini öne sürebilecektir. Örnek vermek gerekirse, asıl borç bir taşınmaz rehni ile ya da kanunen teslimi zorunlu olmayan bir taşınır rehni ile teminat altına alınmış ise müteselsil kefil, alacaklıdan kendisine başvurmadan önce rehinlerin paraya çevrilmesini isteyemeyecektir. Müteselsil kefilin 2004 sayılı İcra İflas Kanunu m. 45 hükmünden yararlanma hakkı ile ayni teminat karşılığında kendisine yönelen takibi durdurma hakkına ilerleyen yazılarımızda değineceğiz.

Görüldüğü üzere, kefalet sözleşmesi ile kefile başvurma hakkı ikincil niteliktedir. Asıl olan alacaklının alacağını borçludan tahsil etmesidir. Ancak bu ikincil nitelik adi kefalet sözleşmesinde çok belirgin iken, müteselsil kefalet sözleşmesinde daha az görünür. Bununla birlikte kanun koyucu, kefalet sözleşmesinin temel amacının alacaklının alacağını teminat altına almak olduğundan hareketle alacağın elde edilmesinin tehlikeye girdiği bazı durumlarda adi kefilin sahip olduğu tartışma def'ini ve hem adi kefilin hem de müteselsil kefilin (sınırlı olarak) sahip olduğu rehinlerin paraya çevrilmesi def'ini öne sürme hakkını ortadan kaldırmıştır. Bu hâller TBK m. 585 ve 586'da şu şekilde sayılmıştır;

Borçlu aleyhine Türkiye'de takibatın imkânsız hâle gelmesi veya önemli ölçüde güçleşmesi,

Borçlunun iflasına karar verilmesi,

Borçluya konkordato mehli verilmiş olması.

Burada hemen ifade etmek gerekir ki, borçlu aleyhine Türkiye'de takibatın imkânsız hâle gelmesi veya önemli ölçüde güçleşmesi sadece adi kefilin sahip olduğu tartışma def'ini ortadan kaldırmaktadır. Borçlu aleyhine Türkiye'de takibatın imkânsız hâle gelmesi veya önemli ölçüde güçleşmesi durumu adi kefil ya da müteselsil kefilin sahip olduğu rehinlerin paraya çevrilmesi def'ini öne sürme hakkını etkilemez. Bu def'iyi öne sürme hakkı ham adi kefil hem de müteselsil kefil için sadece borçlunun iflası ya da borçluya konkordato mehli verilmesi ile ortadan kalkar.

Kefalet, çok geniş bir konu olup 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nda kanun koyucu tarafından geniş bir alanda düzenlenmiştir. Kefalet sözleşmeleri hakkında bir yazı dizisi kaleme almayı planladığımızdan bu yazımızda kefalet sözleşmelerine ilişkin olarak yukarıdaki temel bilgileri vermeyi yeterli görüyoruz. Bundan sonra kefalet sözleşmelerinde şekil konusunu ele alacağız.

Kefalet sözleşmesinde kefil çoğunlukla tek taraflı olarak ağır bir sorumluluk altına girmektedir. Kanun koyucu da kefilin altına girdiği sorumluluğu farkına varması için kefalet sözleşmesini sıkı şekil şartlarına bağlamıştır. Buna göre kefalet sözleşmesi adi yazılı şekilde yapılır. Bu şekil, geçerlilik şartıdır. Ayrıca yazılı şekilde yapılan bu sözleşmeye ek olarak kefilin sorumluluk altına gireceği azami miktarı ve kefalet tarihini el yazısı ile kefalet sözleşmesine yazması gerekir. Ek olarak, kefil müteselsil kefil olma iradesi taşıyorsa, bu husus müteselsil kefil ya da bu anlama gelecek başka bir ibare ile ve yine kefilin el yazısı ile kefalet sözleşmesine yazılmalıdır. Kefalet sözleşmesinin akdedilmesinden sonra kefilin sorumluluğunu artıracak tüm düzenlemeler de bu hükümlerde öngörülen şekil koşullarına tâbidir. Aksi takdirde yapılan değişiklik hüküm ifade etmeyecek olup kefilin sorumluluğu bu anlaşma hiç yapılmamış gibi devam eder. Tüm bu hususlar TBK m. 583/1 ve 583/3'te şu şekilde ifade edilmiştir;

"Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır."

"Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler, kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz."
 

818 sayılı Borçlar Kanunu döneminde kefilin azami olarak sorumlu olacağı miktarın belirli değil, belirlenebilir olmasının yeterli olduğu ifade edilmiştir. Ancak 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun yürürlüğe girmesinin ardından bu tartışmalar ortadan kalkmıştır. Buna göre, kefil azami olarak sorumlu olduğu miktarı kesin olarak kefalet sözleşmesine el yazısı ile yazacaktır. Bu meblağın rakamla mı yoksa yazı ile mi yazılacağı hususunda doktrinde görüş ayrılıkları bulunmaktadır. Bir görüş, mehaz İsviçre Borçlar Kanunu'nda kefalet sözleşmesinde kefilin sorumlu olacağı miktarın rakamla yazılması hususunda hüküm bulunduğunu ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nda böyle bir hüküm bulunmaması itibariyle kefilin azami sorumluluk miktarının el yazısı ile kefalet sözleşmesine yazılması gerektiğini belirtmektedir. Bu hususta bizim de katıldığımız bir başka görüş ise azami sorumluluk miktarının rakamla veya yazıyla yazılmasının sözleşmenin geçerliliği hususunda bir fark meydana getirmeyeceğini ifade etmektedir. Önemli olan, azami sorumluluk miktarının kefil tarafından kefalet sözleşmesine el yazısı ile yazılmasıdır.

Kefalet tarihinin de kefilin el yazısı ile kefalet sözleşmesine yazılması gerekmektedir. Kefalet tarihinin kefalet sözleşmesinde yer alması, kefilin sorumluluğunun tespitinde ve kefilin sorumluluğunun sona ereceği tarihin tayin edilmesinde önemlidir. Kural olarak, sözleşmede taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa kefil, kefalet sözleşmesinin tarihinden sonra doğan borçlardan sorumlu olacaktır. Ayrıca süreli olmayan kefalet sözleşmelerinde kefilin sorumluluğu, kefalet sözleşmesinin akdedilmesinden sonra her hâlde 10 yıl geçmekle sona erecektir. Bu nedenle, kefilin kefalet tarihini kendi el yazısı ile kefalet sözleşmesine yazması gerekir. Bu şartları yerine getiren bir adi kefalet sözleşmesi, şekli bakımdan geçerlilik şartlarını taşımaktadır.

Kefalet sözleşmesinin şekli konusunda önemli bir tartışma müteselsil kefalet sözleşmesine ilişkindir. Yukarıda ifade edildiği üzere, esas olan kefalet sözleşmesi türü adi kefalet sözleşmesidir. Dolayısıyla kanun koyucu, müteselsil kefalet sözleşmesinde kefilin müteselsil kefil olmak hususundaki irade beyanının el yazısı ile kefalet sözleşmesine yansıtılmasını aramıştır. Kanun koyucu, zaten kefalet sözleşmesi ile ağır bir sorumluluk altına giren kefilin müteselsil kefil olarak daha da ağır bir sorumluluk altına girmeden önce atacağı imzanın sonuçlarının farkında olmasını amaçlamıştır. Bu noktada, ticari olmayan işler bakımından bir tartışma bulunmamaktadır. Gerçekten de özel kanunlarda ayrıca akdedilecek kefalet sözleşmesinin müteselsil kefalet sözleşmesi olacağının belirtilmediği durumlarda kefalet sözleşmesinde kefilin müteselsil kefil olma iradesini bildiren bir yazılı ifade bulunmadığı müddetçe kefaletin türü adi kefalettir. Ancak 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 7. maddesinin 2. fıkrasında yer alan hüküm, ticari borçlara kefalette müteselsil kefalet sözleşmesinin esas kefalet türü olup olmadığı, kefilin ticari borçlara kefalette ayrıca el yazısı ile "müteselsil kefil" ya da bu anlama gelecek başka bir ibareyi kefalet sözleşmesine yazmasının gerekip gerekmediği hususunda tartışmalara yol açmıştır. Bu tartışmaların daha iyi anlaşılabilmesi adına öncelikle konuya ilişkin mevzuatı aşağıya alıntılıyoruz.

Kefalet sözleşmelerinde şekle ilişkin TBK m. 583/1 şu şekildedir;

"Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır."
 

Ticari borçlara kefalete ilişkin TTK m. 7/1 ve 7/2 ise şu şekildedir;

"İki veya daha fazla kişi, içlerinden yalnız biri veya hepsi için ticari niteliği haiz bir iş dolayısıyla, diğer bir kimseye karşı birlikte borç altına girerse, kanunda veya sözleşmede aksi öngörülmemişse müteselsilen sorumlu olurlar. Ancak, kefil ve kefillere, taahhüt veya ödemenin yapılmadığı veya yerine getirilmediği ihbar edilmeden temerrüt faizi yürütülemez.

Ticari borçlara kefalet hâlinde, hem asıl borçlu ile kefil, hem de kefiller arasındaki ilişkilerde de birinci fıkra hükmü geçerli olur."

Görüldüğü gibi Türk Borçlar Kanunu'nda kefalet sözleşmesinin şekline ilişkin olarak borçların türü ya da herhangi başka bir ayrıma gidilmeksizin her tür borca kefalete ilişkin olarak müteselsil kefalet sözleşmesi yapılacaksa kefilin müteselsil kefil olma iradesini el yazısı ile kefalet sözleşmesine yansıtması gerektiği ifade edilmiştir. Türk Ticaret Kanunu'nun yukarıda alıntılanan hükmünde ise ticari iş niteliğindeki işlerde borç altına girenlerin sözleşmede veya kanunlarda aksi öngörülmemişse müteselsil olarak sorumlu olduğu, ticari borçlara kefalet hâlinde de bu kuralın geçerli olacağı ifade edilmiştir.

İlk bakışta bu iki hükmün birbiri ile çeliştiği düşünülebilir. Nitekim bu husus doktrinde çokça tartışılmıştır. Doktrinde bazı görüşler, TBK m. 583'te müteselsil kefalet sözleşmelerine ilişkin genel bir kuralın belirlendiğini, bunun tüm kefalet sözleşmelerine uygulanması gerektiğini, dolayısıyla ticari borçlara kefalet hâlinde de kefilin müteselsil kefil olma iradesini kefalet sözleşmesine el yazısı ile yansıtması gerektiğini ifade etmiştir. Bir başka görüş ise Türk Ticaret Kanunu'nun ticari borçlara kefalete ilişkin istisna bir kural getirdiğini, ticari borçlara kefalet hâlinde genel kuraldan ayrık biçimde esas kefalet türünün müteselsil kefalet olduğunu, dolayısıyla ticari borçlara kefalet hâlinde kefil ayrıca kefalet sözleşmesine "müteselsil kefil" ya da bu anlama gelecek başka bir ibareyi el yazısı ile kefalet sözleşmesine yazmasa dahi sözleşmenin müteselsil kefalet sözleşmesi olduğunu belirtmektedir. Bu tartışmaya ilişkin olarak Yargıtay'ın eski Borçlar Kanunu ve eski Ticaret Kanunu dönemindeki içtihatları ile son yıllardaki istikrarlı içtihatları ikinci görüşü esas almaktadır. Yani Yüksek Mahkeme de istikrarlı içtihatlarında ticari borçlara kefalet hâlinde esas olan kefalet türünün müteselsil kefalet olduğunu, kefil el yazısı ile ayrıca "müteselsil kefil" ya da bu anlama gelecek başka bir ifadeyi kefalet sözleşmesine yazmasa da kefaletin türünün müteselsil kefalet olduğu görüşündedir. Biz de bu görüşteyiz. Ancak bu durum ticari borçlara kefalette adi kefalet sözleşmesi yapılamayacağı anlamına gelmez. Taraflar diledikleri takdirde ticari borçlara kefalet için bir adi kefalet sözleşmesi akdedebilir. Ancak bu durumda kefaletin adi kefalet olduğu sözleşme metninden açıkça anlaşılabilmelidir.

Görme engelli kimseler her ne kadar el yazısı ile kefalet sözleşmesine yazılması gereken hususları yazamayacak olsalar da bu kimselerin noter huzurunda kefalet sözleşmesi yapabileceği ifade edilmektedir. Gerçekten de kanun koyucunun şekil şartı getirmekteki amacının kefilin altına gireceği ağır sorumluluğu fark etmesini sağlamak olduğu düşünüldüğünde notere giderek noter huzurunda sözleşme yapacak bir kimsenin bu sorumluluğun evleviyetle farkında olacağı göz önüne alınırsa görme engelli kimselerin her ne kadar el yazısı ile yazılması gereken unsurları sözleşmeye yazamasalar da noter huzurunda kefalet sözleşmesi yapabilecekleri kabul edilmelidir. Kanun koyucunun öngördüğü şekil şartı kapsamında kefilin kefalet sözleşmesinde el yazısı ile kaleme alması gereken birtakım hususlar bulunduğu ve bunların sözleşmenin geçerlilik şartları olduğu düşünüldüğünde, kefalet sözleşmesinin elektronik ortamda güvenli e-imza ile yapılmasının mümkün olmadığı söylenecektir.

Kefalet sözleşmelerinin tarafları, sözleşme devam ederken şartlarını değiştirmek isteyebilirler. Bu değişiklik kefilin sorumluluğunu hafifletebileceği gibi artırması da mümkündür. Örnek vermek gerekirse, taraflar kefilin sorumlu olduğu azami miktarı düşürebilir, kefaletin türünü müteselsil kefaletten adi kefalete çevirebilir ya da kefalet sözleşmesinin süresini kısaltabilirler. Böyle bir değişiklik kefilin lehine olacaktır. Bununla birlikte taraflar, kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler de yapabilirler. Örnek olarak, taraflar kefalet sözleşmesinin süresini -toplam sözleşme süresi 10 yıl ile sınırlı kalmak kaydıyla- uzatabilirler ya da kefaletin türünü adi kefaletten müteselsil kefalete çevirebilirler. Bu şekilde kefilin sorumluluğunu artıracak olan değişiklikler, kefalet sözleşmesinin şekil şartlarına tâbidir ve yazılı olarak yapılması gerekmektedir. Aksi takdirde bu değişiklikler hiçbir hüküm ifade etmez ve kefilin sorumluluğu, sanki bu anlaşmalar hiç yapılmamış gibi devam eder.

SONUÇ

Kefalet sözleşmesi, bir asıl borç ilişkisine teminat teşkil etmesi amacıyla kefil ile alacaklı arasında yapılan bir şahsi teminat sözleşmesidir. Buna göre kefil alacaklıya karşı kefalet sözleşmesinden kaynaklanan edimini sözleşmede kendi el yazısı ile yazdığı azami sorumluluk miktarı ile sınırlı olmak kaydıyla ifa eder ve asıl borç ilişkisinde alacaklının yerini alarak alacaklıya yaptığı ödemeyi borçluya rücu eder.

Kefalet sözleşmelerinde kefil çoğunlukla tek taraflı olarak ağır bir sorumluluk altına girer. Kanun koyucu, kefilin bu sorumluluğunun farkına varabilmesi için kefalet sözleşmesini sıkı şekil şartlarına bağlamıştır. Buna göre kefalet sözleşmesi yazılı şekilde yapılır. Kefil, bu sözleşmeye kefalet tarihini ve sorumlu olduğu azami miktarı el yazısı ile yazar. Azami sorumluluk miktarının yazıyla ya da rakamla yazılmasının bir önemi bulunmamaktadır. Ayrıca kefaletin türü müteselsil kefalet ise kefil, "müteselsil kefil" ya da bu anlama gelecek bir ibareyi de yine el yazısı ile kefalet sözleşmesine yazmalıdır. Ancak ticari borçlara kefalette esas olan kefalet türü müteselsil kefalet olup ticari borçlara kefalet hâlinde kefil el yazısı ile "müteselsil kefil" ya da bu anlama gelecek bir ibareyi el yazısı ile kefalet sözleşmesine yazmasa dahi kefaletin türünün müteselsil kefalet olduğu kabul edilir. Kefalet sözleşmesi devam ederken kefilin sorumluluğunu artıran değişikliklerin de kefalet sözleşmesinin şekline uygun olarak yapılması gerekir. Aksi takdirde bu değişiklikler hüküm ifade etmez, kefilin sorumluluğu sanki bu değişiklikler hiç yapılmamış gibi devam eder.

Av. Oğuz MESCİOĞLU

 

KAYNAKÇA

  • ACAR, Özlem, Türk Borçlar Hukukunda Müteselsil Kefalet Sözleşmesi, On İki Levha Yayınları, İstanbul 2015.
  • AYAN, Serkan, Kefalet Sözleşmesi, Adalet Yayınevi, Ankara 2018.
  • GÜMÜŞ, Mustafa Alper, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 4. Baskı, Filiz Kitabevi, İstanbul 2019.
  • ÖZEN, Burak, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Kefalet Sözleşmesi, 4. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2017.
  • REİSOĞLU, Seza, Türk Kefalet Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2013.
  • KAPANCI, Kadir Berk, "Türk Ticaret Kanunu'nun 7. Maddesinde Öngörülen "Ticari İşlerde Teselsül Karinesi" Tam Anlamıyla Uygulanabilir Durumda Mıdır?", İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 7, Sayı 2, Yıl 2016, https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/417942, s. 131-170.